Tabla de contenido
1. Descripción General del Proyecto. 3
1.1. Título. 3
1.2. Problema. 3
1.3. Hipótesis. 3
1.4. Objetivos. 3
2. Marco teórico: 4
2.1. Introducción: Delimitación del Derecho Internacional Privado dentro de las materias básicas de la formación jurídica 4
2.2. Ubicación de la temática de investigación dentro del objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. 6
2.3. Derecho Internacional Privado y la perspectiva del Derecho Colombiano. 10
3. El marco conceptual espacial y temporal 12
4. Tabla de contenido tentativa. 12
5. Cronograma de trabajo y actividades de investigación. 13
6. Bibliografía. 14
1. La adopción internacional de Colombianos en el contexto del Derecho Internacional Privado.
1.2 ¿Cuáles son los criterios del Derecho Internacional Privado, con relación al fenómeno de la adopción de colombianos por parte de extranjeros y los conflictos que se suscitan alrededor de dichas adopciones?
1.3. Justificación del problema
Dentro de las principales razones que apoyan la importancia y pertinencia del problema de investigación, mencionaré dos. La primera se refiere a mi formación profesional y a mis intereses particulares; la segunda a las necesidades objetiva de actualizar los estudios sobre esta parte de la disciplina jurídica.
Po la primera razón, en el presente escrito desarrollaré de manera preliminar, algunas de las preocupaciones académicas que he ido consolidando en mis últimos años de formación académica. Todas ellas giran en torno a dos centros de interés. En primer lugar, al ámbito del derecho privado, especialmente en el campo contractual y algunas instituciones del derecho de familia; y, de otra, al ámbito internacional, esto es, los fenómenos jurídicos de regulación cuando tienen que ser consideradas varias jurisdicciones nacionales. De la articulación de estos dos focos de interés, aspiro profundizar mi formación académica en el ámbito del Derecho Internacional Privado, eligiendo, para esta primera presentación un tema bastante concreto que permitirá abarcas diferentes temas y problemas, esto es, el ámbito de las adopciones internacionales.
Dada mi formación jurídica anterior como abogada, mi experiencia estudiantil en Inglaterra y el estudio de Especialización en Negocios Internacionales, tengo el proyecto de aplicar los conocimientos previos adquiridos en una investigación de Maestría que me ayude a conocer con propiedad académica algunos aspectos del interesante fenómeno jurídico de las adopciones en el ámbito del Derecho Internacional Privado; investigación de cual aspiro a obtener no sólo elementos de formación académica, sino una cualificación para nuevos campos del desempeño profesional, bien como funcionaria pública, bien en el ejercicio profesional independiente de la profesión de abogada.
Con relación a la segunda razón, la necesidad objetiva de fomentar y actualizar este campo de estudio, realizo un esfuerzo de delimitación con el Derecho Comparado y su metodología, ya que si en la formación universitaria básica se aprovecharan los insumos teóricos que esta disciplina aporta, ello sería de gran valor para tener una visión adecuada del Derecho Internacional Privado. El Derecho Comparado al tener por objeto la comparación entre sistemas, ‘familias’ o ‘tradiciones jurídicas’, está interesado en conocer y clasificar formas culturales diferentes en que el derecho se desarrolla. En la medida en la cual el enfoque que se elija, sea o no, menos abstracto y más orientado de manera pragmática, podrá ser de mucha utilidad por cuanto ofrecerá al estudiante una información general y preliminar para trabajar con propiedad científica con los derechos extranjeros con los cuales habrá de encontrarse en sus problemas concretos[1].
Los puntos de contacto entre nuestro tema de investigación y la información suministrada por el Derecho Comparado es uno de sus aspectos más interesantes que deben ser estudiados. De hecho se ha sostenido que la adopción es un fenómeno ‘cuasi-universal’ por cuanto, si bien está ampliamente extendido, en algunas culturas no es aceptada, como por ejemplo en la islámica[2]. Diferencias culturales que deben tenerse en cuenta, no sólo en el caso de culturas distantes, sino en el de las diferentes visiones de la sociedad y según los diferentes procesos de formación social como puede darse, para considerar otro ejemplo, entre la visión de la familia y de las relaciones filiales que tienen los europeos del común a aquellos de la familia latinoamericana. En estas diferencias de comprensión y de percepción hace hoy particular énfasis las nuevas corrientes del Derecho Comparado[3].
4. Se han dado cambios en los criterios del Derecho Internacional Privado y en la legislación Colombiana en torno de la adopción de menores por extranjeros, cambios que generan conflictos cuyas causas deben ser establecidas y cuya investigación es fundamental para la superación de las dificultades y el desarrollo futuro de la institución.
1.5.1. Objetivo general:
Delimitar un panorama general de las adopciones internacionales de menores colombianos, y de las principales problemáticas en torno de la misma.
1.5.2.Específicos:
· Estudiar los principales aspectos del desarrollo histórico las adopciones internacionales de menores colombianos y evaluar críticamente las políticas estatales subyacentes a tal regulación.
· Identificar un conjunto de casos relevantes (con cierto nivel de conflicto o de problemática jurídica) cuyo análisis nos ayude a conocer mejor las dinámicas de la adopción internacional y pueda ser utilizado como material didáctico.
· Evaluar críticamente los productos legislativos que en el país se han generado, teniendo como punto de referencia los cambios que en las instituciones del derecho de familia se han evidenciado después de la Constitución de 1991, especialmente desde el año 2006.
· Revisar la más importante Jurisprudencia nacional de las Altas Cortes, específicamente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema en cuanto hayan debido tocar aspectos de genéricos de la visión del Derecho internacional privado relacionado con el derecho de familia, como con los casos puntuales de adopciones internacionales.
· Formular recomendaciones y orientaciones técnicas que ayuden a mejorar las políticas y las estrategias para regular el fenómeno internacional de las adopciones en Colombia.
2. Delimitación del Derecho Internacional Privado dentro de las materias básicas de la formación jurídica
En lo que sigue desarrollaré, entonces, dos partes básicas. En la primera realizaré una ubicación del ámbito académico del Derecho Internacional Privado, dentro de lo que es la formación jurídica básica en Colombia, que es la que he recibido, y la necesidad de tener una visión más completa de las disciplinas jurídicas con las cuales debe ser deslindada. Esta visión panorámica la he debido conformar en mis clarificaciones personales y académicas posteriores a la formación de pregrado. Considero que es importante hacer dicha serie de precisiones, por cuanto ayudan a diferenciar el Derecho Internacional Privado de otras disciplinas, que es mi opinión profesional, no tienen, normalmente, el desarrollo universitario que sería recomendable.
Dentro de este primer punto, mencionaré la necesidad de considerar la específica visión del derecho colombiano, dentro de la metodología de estudio del Derecho Internacional Privado para actualizar, mediante mi trabajo, una forma de aproximación académica al mismo. En este sentido, siguiendo las corrientes actuales de estudio, que hacen énfasis en la selección y estudio de una casuística relevante, identificaré algunos problemas específicos cuya solución podrá orientar mejor el conocimiento de la institución objeto de estudio. ¿Cuáles son los países en los cuales se presenta mayor demanda de adopción de colombianos? ¿Por qué sucede esto? ¿Cuáles son las principales causas de conflictos en los procesos de adopción internacional? ¿Qué diferencias significativas en las legislaciones contribuyen a dichos conflictos? ¿Cómo ha solucionado la jurisprudencia nacional las discrepancias que han sometido a su consideración? ¿Cuáles podrían ser los criterios que podrían ayudar a solucionar los conflictos más frecuentes?
En una segunda parte, ubicaré el tema específico dentro del Derecho Internacional Privado y trazaré un plan para enfrentar, no sólo los problemas planteados en la primera parte, sino también los que a mi juicio surgen de la integración de esta disciplina jurídica, con el discurso práctico y académico de las adopciones internacionales. Finalmente, relataré algunas conclusiones preliminares de este ejercicio de exposición de mis inquietudes de investigación.
2.2. El Derecho Internacional Privado es una rama del derecho que surge y se consolida dentro de un Estado determinado, razón por la cual es frecuente que se considere a aquél como una parte del derecho de éste. El prestigioso teórico de nuestra materia, el norteamericano Andreas F. Lowenfeld, siguiendo la tradición del jurista del siglo XIX Joseph Story, considera que el Derecho Internacional Privado se refiere fundamentalmente al conflicto de leyes de un Estado con relación a otro y, en este sentido, forma parte del derecho público del país en el que se desarrolla como disciplina académica, pero, de manera individual considera este autor que no se debe proseguir con el malentendido según el cual, existe una clara diferencia entre esta disciplina y el Derecho Público y el Derecho internacional Público.
Por lo anterior debemos citar, como una posición actualmente importante, la de este autor que resume la controversia con las posiciones tradicionales y clásicas en torno a su delimitación. Dice Lowenfeld: “Mi aproximación y enfoque es muy diferente a los de Batiffol y Lagarde, quienes definen el Derecho internacional Privado como el conjunto de reglas aplicables exclusivamente a las personas privadas en sus relaciones internacionales”[4]. Este autor, se inscribe en una corriente que se preocupa de manera amplia por la narración de los problemas de litigio en casos de conflictos de leyes, que tiene una mirada dirigida al ejercicio concreto y efectivo en situaciones de conflicto, y que tiene que reconocer la efectiva incidencia del Derecho Público y del Derecho Internacional Público en este tipo de casuística relevante.
Una de la hipótesis con las cuales nos podemos acercar al enfoque académico tradicional en Colombia, es aquella que sostiene el predominio exclusivo de estudios excesivamente abstractos y genéricos, más preocupados por la delimitación disciplinaria y científica que por la dimensión del ejercicio práctico y profesional del mundo jurídico. Al enfoque tradicional se puede oponer un desarrollo alternativo, caracterizado por una aproximación de contenido pragmático, y basada en una mayor consistencia empírica, es decir, a partir de la identificación y estudio de una casuística relevante en dicho campo.
Es importante anotar que, para fines estrictamente académicos, es muy importante delimitar con suficiente énfasis el Derecho Internacional Privado, del Derecho Internacional Público, por cuanto en este aspecto radica una de las identificaciones del rol profesional que puede desempeñar el jurista. El Derecho Internacional privado se ocupa de las relaciones entre los Estados, siendo ellos sujetos bajo la regulación de un ordenamiento independiente, cuya determinación, a partir de fuentes propias, será una de sus tareas fundamentales. De otra parte, el Derecho Internacional Privado se ocupa de la regulación de ‘situaciones privadas internacionales’ o de las ‘situaciones de tráfico internacional’ que lo serán, en principio y de manera dominante, reguladas por legislaciones internas de alguno de los Estados de los privados involucrados[5]. También la definición clásica de Kegel: “El derecho internacional privado es el conjunto de normas jurídicas aplicables que determinan el Estado cuyo derecho debe aplicarse”[6].
Finalmente, debemos tener presente que, según lo expresado hasta ahora, el estudio del Derecho Internacional Privado debe entenderse como parte del Derecho Positivo Interno. Es decir, desde el primer momento en que se realiza el estudio de Introducción al Derecho colombiano, se deben clarificar los casos de ‘extraterritorialidad’ y de diferentes niveles de ‘internacionalidad’. Por tanto, en esta investigación tendremos en cuenta que existen conjuntos normativos del derecho colombiano cuyo estudio debe tener el carácter central, como material para resolver situaciones jurídicas con las cuales el jurista se encontrará en el contexto actual, necesariamente globalizado.
De manera preliminar debemos dejar clarificado el uso de la noción de ‘adopción’ en diferentes contextos. Utilizamos la categoría de la ‘adopción internacional’ según el uso habitual en el contexto jurídico: “La adopción internacional o adopción entre países se configura cuando los adoptantes y los adoptivos no tienen la misma nacionalidad o cuando el domicilio habitual de los adoptantes y el niño se encuentran en países diferentes”[7].
Nuestra investigación es, en este sentido, una parte del Derecho internacional privado: “En este hay que determinar cuál es la ley aplicable a la adopción y los efectos que tenga la sentencia o decreto de adopción dictado en un Estado en los demás Estados, porque es posible que la sentencia de adopción no tenga en todos ellos iguales efectos, lo que dificulta el desarrollo de esta institución”[8].
Los materiales normativos son el conjunto de reglas y principios que son aplicables a los actos jurídicos relacionados con la adopción. Es el caso de la autoridad competente: “Son competentes para conocer de una adopción, las autoridades del país de residencia habitual del adoptante o de los esposos adoptantes (Art. 3º, inc. A, Convención de Derecho Internacional Privado de la Haya) o las autoridades del país de la nacionalidad del adoptante o de los esposos adoptantes (Art. 3º, inc. b, ibidem). La Convención no es aplicable cuando los adoptantes no tienen la misma nacionalidad ni su residencia habitual en al mismo estado contratante art. 2º, inc. a, ibidem)”[9].
El conjunto de normas aplicables debe armonizarse con las premisas fundamentales de la Constitución Política, especialmente los derechos de los menores, los derechos de los niños que serán el límite de todas las actividades jurídicas aceptadas por Colombia: “Solo podrá negarse el reconocimiento de una adopción en un estado contratante, si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño”[10].
Una de las alternativas que se ha planteado, que es todo un movimiento en el contexto del Derecho Comparado, como es la ‘unificación’, en esta materia: “Hay que tener en cuenta que la unificación en materia de derecho de familia es muy difícil, y también la codificación, porque hay que considerar los principios constitucionales del respectivo ordenamiento jurídico” [11].
En el apartado siguiente nos referiremos a las nociones propiamente dichas de adopción dentro del sistema jurídico colombiano.
2.3.El estudio del Derecho Internacional Privado siempre se realizará desde la perspectiva de un derecho nacional particular. Afirmar que debemos tener siempre, como punto de nuestra perspectiva, al Derecho Colombiano tiene mucha trascendencia, así pueda parecer obvio en un primer momento. Esto por cuanto la manera en la cual resuelve situaciones privadas internacionales, es una decisión de los Estados en sus ordenamientos jurídicos. Ante fenómenos de inversión económica, de tránsito de capitales, bienes y servicios, es desde el punto de vista de un país, y de sus intereses, que debe configurarse el Derecho Internacional Privado. Este punto es también decisivo para la forma de estudiar la literatura extrajera: los tratados ingleses, españoles o alemanes de Derecho Internacional Público, se estructuran a partir de los sistemas jurídicos inglés, español y alemán, respectivamente. En este sentido, deben servir de buenos ejemplos acerca de cómo elaborar manuales adecuados de Derecho Internacional Privado.
Debemos dejar en claro algunos aspectos básicos del marco teórico, en lo que se refiere al derecho Colombiano, para relacionarlo con los elementos ya vistos del derecho internacional privado.
Miremos algunas definiciones y precisiones que sobre institución de la adopción dan importantes tratadistas colombianos. Dice el profesor Suarez Franco: “La adopción es una ficción del derecho, en virtud de la cual se crea una relación semejante a la que existe entre padre e hijos (…) La adopción es fuente de una relación eminentemente civil o legal”[12].
Siguiendo, de otra parte, las explicaciones del profesor Parra Benítez, es posible afirmar que actualmente en Colombia existe sólo un tipo de adopción (a diferencia de lo que sucedía en el pasado, en que tenía lugar tanto la plena como la simple) y que su definición está consagrada en la misma ley como: “[U]na medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (artículo 61 de la Ley 1098 de 2006). Se diferencian, básicamente, la adopción individual y la conjunta[13].
Por su parte nos precisa que la adopción internacional, en virtud de la cual un menor pasa a formar parte de una familia de otro país, tiene como una importante fuente normativa el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993 y aprobado en Colombia por medio de la Ley 265 de 1996.
Se tendrán como límites espaciales aquellas adopciones realizadas en territorio colombiano con menores nacionales. Desde el punto de vista temporal la primera delimitación será con posterioridad a la Constitución colombiana de 1991, especialmente los cambios surgidos a partir del 2006, a raíz de la expedición de la Ley 1098 del mismo año. También delimitaré la investigación a los países que, a partir de las primeras fases del trabajo, sean los que tengan mayor demanda de adopciones de colombianos. Las posteriores delimitaciones se realizarán cuando se tenga la información sobre el universo de casos objeto de interés y otras orientaciones metodológicas.
Introducción
Capítulo Primero: El Fenómeno de la adopción en el contexto internacional
Capítulo Segundo: Regulación jurídica y experiencias de adopciones internacionales en la legislación colombiana
Capítulo Tercero: Estudio de casos y de tendencias jurisprudenciales en materia de adopción internacional
Capítulo cuarto: Estudio y evaluación de las políticas del Estado colombiano en materia de adopción de nacionales por extranjeros
Capítulo quinto: El Derecho Internacional Privado y los conflictos suscitados por la adopción internacional
Conclusiones
Bibliografía
Anexos: Orientados al conocimiento estadístico del fenómeno
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[1] Hemos podido observar que en los manuales y enfoques de Derecho Comparado existen diferentes posiciones acerca de la manera en que debe desarrollarse y en cuestiones de su metodología. El estudio más clásico que hemos consultado es el de David, Rene, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid: Aguilar, 1968 (traducción de la segunda edición francesa de 1966); también el de Losano, Mario, Los Grandes Sistemas Jurídicos, Madrid: Debate, 1993. Será también interesante mirar un manual mucho más actual y de metodología diferente y, nos parece de manera preliminar, muy importante, para nuestra investigación: Zweigert y Kötz, Introducción al Derecho Comparado, México: Oxford, 1999.
[2] Carrillo Carillo, Beatriz L., Adopción internacional: Condicionantes sociales y jurídicos, en: Calvo Caravaca, Alfonso Luis et alt., Globalización y derecho, Madrid: Ed. Colex, 2003, 121
[3] Twining, W. (ed.), Legal Theory and Common law, Oxford: Blackwell, 1986
[4] Loewenfeld, Andreas F., International Litigation and the quest for Reasonableness. Essay in Private International Law, Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 3
[5] Fernández Rozas, José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho Internacional Privado, 3ª ed., Madrid: Thomson, Civitas, 2004, p. 28
[6] Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1982, p. 6
[7] Monroy Cabra, Marco Gerardo , Tratado de Derecho Internacional privado, Bogotá: Temis, ...p. 406
[8] Ibidem, p. 407
[9] Ibidem, p. 407
[10] Ibidem, p. 416
[11] Ibidem, p. 424
[12] Suarez Franco, Roberto, Derecho de Familia, vol. 2, Bogotá: Temis,..., p. 111
[13] Parra Benítez, Jorge, Derecho de Familia, Bogotá: Temis, 2008, p. 455
[14] Ibidem, p. 456
